Impedimento de contacto e interés superior del niño

Por Alberto Violi*

I. INTRODUCCIÓN

El derecho a la comunicación entre padres e hijos permite fortalecer la relación paterno-filial entre estos. Asimismo, contribuye al desarrollo integral del menor. Sin embargo, existen situaciones en las que uno de los cónyuges obstruye el contacto entre el menor con el otro progenitor. Esta situación puede darse en un contexto de una separación conflictiva en la que los cónyuges no han resuelto problemas internos de pareja y convierten al niño en una especie de trofeo en el que el ganador es el que tiene pleno manejo sobre este. La gravedad del caso es que esta vorágine envuelve al niño y afecta su libre desarrollo pues al no tener contacto con uno de sus progenitores sentirá una sensación de abandono y la falta de contención por parte de uno de sus progenitores. Si bien estas cuestiones podrían resolverse mediante el diálogo y sin la necesidad de recurrir a la vía penal, el incumplimiento del régimen comunicacional y su falta de fijación dejan como último remedio la interposición de una denuncia por el delito de impedimento de contacto.

Conviene precisar que, para adoptar una decisión que incida en las personas menores, los jueces deben aplicar el principio superior del niño, entendiéndose este desde una triple dimensión, tal como ha sido señalado en la Observación N° 14 elaborada por el Comité de los Derechos del Niño. En esta se estableció que el interés superior del niño es un concepto triple que incluye lo siguiente:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.

En el presente trabajo presentaremos la regulación de este delito, la descripción del bien protegido que pretende tutelar, los elementos requeridos para su configuración, sus agravantes y el desarrollo jurisprudencial que se ha dado con relación a este ilícito penal.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Dentro de los fundamentos señalados en el proyecto que sirvieron de base a la Ley 24.270, consideramos conveniente destacar lo señalado por el diputado Yoma en el que sostiene que la falta de contacto es perjudicial para el padre y el hijo.

Así este padre, además de verse privado por causa de la separación existente de la convivencia con su hijo, que de por sí le impide una activa participación en su crianza, que incide en muchos casos en la imposibilidad de determinar, o por lo menos discutir circunstancias atinentes a su educación y desarrollo en otra áreas, si además se le impide el indispensable contacto con su hijo, esa falta de equidad se torna alarmante y perjudicial, tanto para ese padre como para su hijo, que aparecen como víctimas involuntarias de una situación antinatural e ilegítima.[1]

Cabe precisar que el procedimiento sumarísimo establecido en la Ley 24.270 se constituye en pro de mantener una adecuada relación entre padres e hijos. En este sentido, Ariel Villar señala lo siguiente:

La experiencia judicial de los últimos diez años ha revelado que aquélla resultó ser un instrumento sumamente práctico en lo atinente al inmediato restablecimiento del contacto de los menores con sus padres no convivientes, en virtud de la introducción del procedimiento sumarísimo (equivalente al amparo o hábeas corpus). El ejercicio de la acción penal ha permitido en estos casos la reanudación de la relación paternofilial, más allá de las críticas que puedan formularse al respecto […].[2]

III. REGULACIÓN EN LA LEY 24.270

3.1. Tipificación

Este delito está tipificado en la Ley N° 24.270. En esta se señala que se configura el delito cuando el padre o tercero impida u obstruya el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Esta norma contiene cinco artículos en los que se describe las particularidades del delito.

Artículo 1.-Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.

Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión.

Artículo 2.-En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.

Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo.

Artículo 3.- El tribunal deberá:

1. Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.

2. Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.

En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil.

Artículo 4.-Incorpórase como inciso 3º del artículo 72 del Código Penal el siguiente:

Inciso 3º: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

Artículo 5-Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal.

3.1.1. Tipo objetivo

Con la sanción el 3 de noviembre de 1993 de la Ley 24.270, queda tipificada penalmente la conducta del que impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes, sin que sea necesaria la previa fijación judicial de un régimen de visitas para que el hecho resulte subsumido en alguna de las figuras delictivas contenidas en la ley.[3]

Donna refiere que "Las acciones típicas a que se refiere el tipo penal son las de impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes[4].

Por su parte, Gustavo Arocena señala que los verbos descritos en el tipo penal pueden efectuarse por medio de una acción o una omisión. En este sentido, señala que:

Consiste en impedir u obstruir el contacto de menores con sus padres no convivientes o sea, en imposibilitar o estorbar dicho contacto. Las nociones de impedir u obstruir designan comportamientos que pueden efectuarse por medio de una acción (p. e., el padre o madre conviviente que ejerce legítimamente la tenencia del menor); lo saca del domicilio donde viven ambos, el día y hora convenidos con el no conviviente, a los efectos de que no pueda retirarlo para pasar algún tiempo con él, como una omisión (v.gr., el padre o madre conviviente que ejerce legítimamente la tenencia del menor, que se aparta del expreso régimen de visitas establecido por el juez y no lleva al niño al domicilio del no conviviente, y el tercero que, teniendo noticias sobre el paradero del menor– y que actúa sin connivencia con quien ejerce la tenencia del niño-, se niega a dar esa información al padre o madre no conviviente que solicitan tales datos).[5]

Siguiendo esta línea, Creus considera que tanto impedir como obstaculizar son las acciones que se requieren para que se configure el tipo. En este sentido, sostiene lo siguiente:

Las acciones típicas son las de impedir (es decir, anular la posibilidad de contacto entre el menor y sus padres, de ambos o de algunos de ellos, según los casos) u obstaculizar, dentro de cuyo concepto quedarían abarcadas todas aquellas acciones que, sin llegar a eliminar toda posibilidad de contacto, la dificulten de modo apreciable, en consideración a circunstancias que tanto pueden referir al mismo sujeto pasivo cuanto al menor, reduciendo abusivamente la extensión o la calidad del contacto jurisdiccionalmente dispuestas, el límite entre la legalidad y la ilegalidad quedará determinado por aquéllas; cuando tal cosa no ocurra, dicho límite dependerá de los deberes y facultades propios de la patria potestad ejercida por los padres[6].

Ambas acciones denotan –en el contexto típico– que estamos ante delitos de resultado (se tiene que haber impedido, se tiene que haber obstaculizado), con la culpabilidad dolosa que requiere el conocimiento de las consecuencias de la acción y la voluntad de lograrlas (aunque ello se sume a distintas finalidades no excluyentes). Siendo así, no habría obstáculos para considerar la posibilidad de tentativa[7].

Villar considera que este delito es un delito de lesión y que según las particularidades del caso puede ser permanente o instantáneo.

Por la característica del tipo delictivo de este artículo, puede decirse que el mismo constituye un delito de lesión, que se caracteriza por requerir la producción de un resultado, en este caso el impedimento de contacto del menor con el padre no conviviente. Por otra parte, dado que los efectos del delito pueden prolongarse en el tiempo hasta el momento en que el juez restablezca el contacto, puede asumir la forma de un delito permanente, mientras que en otros casos toma la forma de un delito instantáneo, así por ejemplo, cuando el autor produce la interrupción de una comunicación telefónica entre el padre no conviviente y el menor[8].

Sostiene también que los verbos imposibilitar y obstruir no deben considerarse como sinónimos. En este sentido, precisa “Por nuestra parte, consideramos que si los dos verbos típicos (impedir y obstruir) fueran sinónimos, no se entendería la razón de la inclusión de ambos en el tipo. En consecuencia, para nosotros impedir debe interpretarse como sinónimo de imposibilitar y obstruir, como equivalente a estorbar, sin llegar a impedir totalmente el contacto. […]”[9].

3.1.2. Tipo subjetivo

Donna señala que “se trata de un delito doloso, que solo admite el dolo directo, ya que el elemento “ilegalmente” implica que el sujeto debe saber que actúa con el fin de impedir y que su acción no está amparada por la ley, de manera que el error, ya sea de tipo o de prohibición, elimina el dolo o la culpabilidad del autor”[10].

Andrea Giudice señala que en el plano práctico es difícil probar la intención y conocimiento del autor para impedir u obstruir el contacto entre el padre no conviviente y el menor.

Podemos llegar a probar la conducta dolosa del progenitor que impide el contacto del menor con el progenitor no conviviente, pero, en los hechos, resulta muy difícil probar el elemento subjetivo: el dolo. Argumentos como, que es el menor el que se niega a ver al padre, que el menor no puede salir con el padre porque tiene que concurrir a los oficios religiosos, o a cumpleaños, o que padece un estado gripal, son los “caballitos de batalla” de todos los imputados o imputadas.

De más está decir, lo grave que se presenta la situación cuando esos argumentos no surgen de la mente creativa del progenitor que está impidiendo el contacto del menor con el padre no conviviente, sino que está alegando esos argumentos porque coinciden con la actitud del niño.

En este punto debemos detenernos: el niño que llega a tomar una “sincera” actitud de rechazo al contacto con su progenitor no conviviente, es un niño que ha superado y/o bloqueado la tendencia natural a relacionarse con éste. Obviamente es un niño que del contexto en el que vive, concluyó que ese contacto “no era deseable”.

Si asumimos una actitud proteccionista para ese menor debemos, por decirlo de algún modo, obviar esa decisión del niño y compulsivamente recontactarlo –podría ser ésta la interpretación del texto legal cuando habla de “restablecer el contacto”–, convencidos de que el menor ha llegado a esa actitud condicionado y convencido por factores externos, pero que la falta de contacto, a la larga, lo lesionarán profundamente[11].

Por su parte, Carrizo, señala que “En el delito en debate, el dolo se manifiesta en la congruencia de los aspectos subjetivo-objetivo expresada a través de la intención dolosa del agente que son su conducta comisiva u omisiva de impedir u obstruir ilegalmente el contacto del padre o padres no convivientes con sus hijos menores no emancipados, lesiona el derecho-deber que poseen estos respecto a sus hijos”[12].

Con relación a este elemento, la jurisprudencia ha precisado que no existe dolo cuando el régimen comunicacional se encuentra suspendido por causas generadas por el cónyuge no conviviente:

- La situación de temor por parte de Marina hacia ciertas conductas violentas por parte de su padre en reiterados encuentros en sede judicial se fueron agravando a tal punto que el Juez Civil, Dr. Cataldo, previo dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces (fs. 352/355) resolvió suspender el régimen de visitas acordado por las partes en carácter cautelar y preventivo hasta tanto se cumplan con la realización de nuevas pericias psiquiátricas y psicológicas respecto del progenitor (ver fs. 356/358).

Las particulares circunstancias analizadas, emergentes de autos, así como la conflictiva relación entre los progenitores de la menor y las diversas resoluciones judiciales tomadas en sede civil permiten descartar el dolo requerido para la conducta imputada a M. L. G. (art. 3 Ver Texto Ley 24270 'a contrario'). (Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, sala II, G., M. L., 03/02/2010. Cita Online: 70058772).

Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que para la configuración de este delito se requiere del dolo directo por parte del sujeto activo.

- Es que debe repararse especialmente en que la figura delineada en el art. 2 a la que se adecua la acusación, contiene un elemento subjetivo en el tipo que debe ser necesariamente demostrado con la misma certeza que se requiere para acreditar la acción. La norma que crea el delito no se conforma con "el hecho" de que uno de los padres mude al hijo de domicilio sin autorización judicial, sino que exige además que se lo haga "para" impedir el contacto del menor con el otro progenitor no conviviente. No alcanza con demostrar la "mudanza", debe además acreditarse la "finalidad" de esa mudanza. Ese propósito específico colocado por el legislador en la disposición es inequívocamente indicativo de que la figura penal no se conforma con el dolo eventual sino que requiere dolo directo, de modo tal que está en la carga del actor penal probar que la mudanza se hizo exclusiva o principalmente "para" impedir el contacto con el hijo, y no por otro motivo.

En autos tal extremo no quedó de ninguna manera establecido con certeza puesto que tal como el a quo lo razona, la situación de pareja en extremo conflictiva y las manifestaciones de la procesada colocan para la consideración otros variados motivos o razones de esa mudanza, que tienen que ver justamente con el conflicto interpersonal de denunciante e imputada y no con la niña. Por otra parte y como bien se valora en la sentencia, el hecho de que la procesada haya aportado dinero para que el denunciante viaje a España a ver a su hijo, proporcionándole incluso alojamiento allá, y la circunstancia de que M. haya regresado a la Argentina trayendo a su hija sin oposición, constituyen datos que no abonan la presencia en la acusada de ese especial elemento subjetivo exigido por el tipo y al cual se ha hecho referencia. Postulo se confirme también este tramo del fallo apelado. (Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, sala IV, T., F., 18/02/2009. Cita Online: 70053435).

- Según la doctrina, el delito de impedimento de contacto exige un dolo directo, como lo fue en el caso, sin que se requiera un especial estado de ánimo del autor al momento de llevar adelante la acción, pues lo que importa es la voluntad clara de impedir el contacto entre los hijos y sus respectivos padres.

En el caso bajo estudio, este requisito ha sido satisfecho y con creces dado que las acciones tomadas por S.P buscaron en todo momento llegar al resultado que finalmente alcanzó, logrando romper el lazo entre los padres con sus hijos. . (“S. P. A. P. s/ inf. art. 1 de la ley 24.270”, Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n. 28, 24/07/2019)

3.2. Bien jurídico protegido

Justo Laje, desde una perspectiva amplia, y refiriéndose a la normativa establecida en el Código Civil derogado, sostiene que este delito afecta a la familia en el sentido de que se afectan las relaciones que se generan dentro del núcleo familiar.

Cabe señalar, en un primer aspecto, según resulta de la estructura de la ley, que el autor de los delitos lesiona a la familia. La ofende, porque mediante ellos, resulta afectado el derecho a la relación, al trato, o a la comunicación personal que asiste a ciertos integrantes de ella. No se trata pues, de un atentado contra la libertad, no obstante que, por lesionar a la familia, se prive a los titulares del libre ejercicio del derecho a tener adecuado contacto y adecuada relación personal. La ofensa a la familia se manifiesta no porque se prive del derecho de visita a quien tiene derecho a visitar, o a ser visitado, lo que implicaría impedir u obstruir simplemente el hecho de que los familiares comprendidos pudieran verse mutuamente, o estar en presencia el uno con el otro. La familia, en el marco de los hechos que establece esta ley, no se ofende por un impedimento de ese carácter, sino porque sin una adecuada, es decir, apropiada comunicación, no se puede poner en ejercicio la obligación y el derecho que tiene el padre no conviviente con sus hijos para su protección y formación integral mientras éstos sean menores de edad (art. 264 C.C.), porque en la hipótesis de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial, el padre que no tuviere la tenencia, y por ello no conviviere con el hijo, conserva el derecho de supervisar la educación que éste recibe del otro cónyuge del cual se encuentra separado, divorciado, o porque su matrimonio fue disuelto por nulidad (art. 264, inc. 2 C.C.)[13].

Siguiendo esta misma línea, Alberto Romero, precisa que:

El bien protegido en estos delitos es la familia y, más específicamente, “el derecho de los padres no convivientes a una adecuada comunicación con sus hijos menores no emancipados, e igual derecho recíproco de éstos respecto a aquellos”. El concepto de “familia” emergente del articulado de la ley es muy específico, pues se refiere a un núcleo familiar integrado por los padres (que no cohabitan) y por el o los hijos que conviven sólo con uno de los progenitores[14].

La doctrina señala que la citada ley busca mantener el vínculo entre el niño y sus padres. Sobre el particular, Andrea Giúdice precisa que:

En concreto, si tomamos la hipótesis en que un hijo que convive con su madre, desea contactarse con su padre no conviviente, pero aquél no desea instar la acción penal, el fiscal no podría promover la acción, pues el titular no habría instado la acción penal, el menor no sería titular de ésta, y tampoco podría recurrir a la excepción planteada por el párrafo aludido del artículo 72 del Código penal, toda vez que el delito no es cometido contra el menor sino contra el progenitor no conviviente.

En definitiva, interpretar que el sujeto pasivo de protección penal mediante esta ley es el menor, no es más que un acto fallido que deja entrever la necesidad y el deseo de que así sea.

De hecho y de un análisis pormenorizado de la Ley 24.270, surge claramente que se está protegiendo el legítimo derecho del progenitor no conviviente a mantener contacto con su hijo menor de dieciocho años o mayor de esa edad impedido.[15]

Con un criterio más agudo, Villar sostiene que: “[…] la Ley 24.270 en realidad protege el vínculo psicológico parental en la relación hijo menor-padre no conviviente”[16].

Por su parte, Donna refiere que “[…] se tuvo en cuenta que el bien jurídico que se pretende tutelar resulta ser el derecho, tanto de los padres como de los hijos no convivientes, de mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí”[17].

Para Carrizo le bien jurídico protegido está orientado a proteger el vínculo psico-físico en el vínculo paternofilial. En este sentido, expresa que:

“[P]odemos agregar que en el proceso que el menor vive en su psiquis, respecto al aprendizaje en la familia como bastión de la sociedad en la cual se halla inserta, requiere que esté acompañado por la movilización de mecanismos que no sólo pertenecen a la esfera de lo psicológico propiamente dicho, sino que también encontramos en la generalidad de los actos afectivos o emocionales del vínculo una demanda física indispensable para la constitución del mentado vínculo (un abrazo, un beso, un cariño, etc.).

De lo que deviene, en que quizás situándonos en el lado opuesto de la acción ilícita, observemos que el legislador tuvo en miras la protección de un efecto negativo que se traduce en el daño psico-físico del menor. Siendo la interpretación más certera, a nuestro entender, la que considera como bien jurídicamente protegido e vínculo psico-físico que entraña la relación paternofilial”[18].

Por su parte la jurisprudencia ha establecido que el bien jurídico protegido no se circunscribe a meros incumplimientos por parte del cónyuge no conviviente:

- En el caso específico del delito de impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes, nadie puede dudar acerca de la importancia del bien jurídico protegido. La doctrina ha entendido que éste es la familia o, más específicamente, la patria potestad (cf. Laje Anaya, Justo, Delitos contra la familia, Advocatus, Córdoba, 1997, pp. 239 y ss.). Dado, sin embargo, que el padre no conviviente no ejerce la patria potestad (CCiv., art. 264 inc. 2), lo correcto es sostener que el bien jurídico protegido se restringe al derecho del progenitor no conviviente a "tener adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su educación" (CCiv., ibid.). Pues bien, asegurar que este derecho pueda ejercerse plenamente y que el niño se beneficie educativa y formativamente a partir de ello es un interés desde luego de alto rango para una sociedad como la nuestra, en la que la familia juega un papel fundamental. Pero la importancia del bien jurídico no es condición suficiente, sino apenas condición necesaria de la razonabilidad punitiva. Para que esa razonabilidad -y con ella su compatibilidad constitucional- pueda ser afirmada, es preciso, además, demostrar la necesidad, la eficacia y la eficiencia de la amenaza penal en relación con el tipo penal de que se trata.

En tal sentido, si el tipo penal a través del cual se intenta proteger al bien jurídico en cuestión fuera entendido de manera tal que meros incumplimientos aislados a, por ejemplo, un régimen de visitas formal o informalmente acordado, constituyen ya sendas violaciones al bien jurídico en cuestión y, por ello, acciones jurídico-penalmente típicas en función de lo dispuesto por cualquiera de los párrafos del art. 1 de la ley 24270, estaría claro que el derecho penal no sería ni necesario, ni eficaz ni eficiente para, con su intervención, proteger ese interés tutelado. No sería necesario porque es obvio que el derecho de familia cuenta con herramientas más que suficientes para impedir incumplimientos aislados u ocasionales a un régimen de contacto paternofilial, como ciertas amenazas que, por sus efectos, cabe reputar más eficaces que otras de índole penal: así, v.gr., la cancelación del derecho de tenencia de los hijos para el padre incumplidor, entre otras (siempre en función de lo dispuesto por los arts. 3.1 y 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los arts. 236 , 264 y ccts. del CCiv.). Y también es obvio que el derecho penal no podría proteger ni eficaz ni eficientemente al bien jurídico aquí en juego si a los tipos penales analizados se los entendiera de esa manera. No podría ser eficaz porque no está en condiciones de evitar meros incumplimientos aislados: es sin dudas posible pensar ejemplos de autores perfectamente motivados por una norma que quiera evitar auténticos impedimentos de contacto y que, no obstante, en ciertas ocasiones no posibiliten una visita. Y no podría ser eficiente porque, aun en caso de que el derecho penal lograra cumplir con su cometido, el costo sería una madre o un padre investigado penalmente -y por tanto estigmatizado como un delincuente- por no haber concurrido con su hijo a una cita prefijada o no haber posibilitado que su hijo lo hiciera: esto generaría -y de hecho genera- un problema familiar que, como ya se dijo, es incluso más grave que aquel que el tipo penal estaría llamado a superar. (Cámara de Acusación de Córdoba, G. M., I. E., 05/02/2010. Cita Online: 70059857).

- [D]e acuerdo con una hermenéutica respetuosa de la Constitución, que por lo tanto tome en serio al bien jurídico protegido como criterio orientador que posibilite una interpretación del tipo penal acorde con los principios propios de un Estado de derecho, es preciso distinguir entre el impedimento de contacto que pretende evitar la ley penal y meros incumplimientos a un régimen o acuerdo de visitas previamente establecido, lo cual en todo caso pretenderá evitar la ley civil. Debe entonces entenderse que los tipos penales establecidos por el art. 1 de la ley 24270 sólo quedan objetivamente consumados si ha tenido lugar un auténtico impedimento de contacto del menor con su padre no conviviente en el sentido o con el significado que la norma penal da a esta conducta, esto es: sólo habrá un impedimento de contacto penalmente relevante si resulta efectiva y gravemente afectado el ejercicio regular del derecho a una adecuada comunicación y a la supervisión de la educación del hijo por parte del padre no conviviente. (Cámara de Acusación de Córdoba, G. M., I. E., 05/02/2010. Cita Online: 70059857).

Conviene precisar que la protección del bien jurídico en este delito guarda también relación con la protección del interés superior del niño tal como lo ha señalado el Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires.

- Si bien la norma penal, de orden nacional, objetivamente parece proteger los derechos de mantener el contacto de los padres no convivientes con sus hijos, no se puede dejar de lado que el fin último es el de afianzar una adecuada comunicación filial, ya que lo importante es la consolidación de los sentimientos de los menores con su padre o madre y de esta forma lograr la cohesión afectiva y eficaz de los vínculos familiares y lograr el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada del psiquismo de los menores.

De los fundamentos del proyecto de la ley 24270 (ver Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, reunión 18 del 13/10/1993, p. 2416), se desprende que esta norma deriva de la suscripción de la Convención de los Derechos del Niño antes mencionada para paliar el vacío legal que hasta ese momento existía. En efecto, allí se indica expresamente que "se pasará a sancionar a aquellos que vulneren el inobjetable derecho de los menores a mantener contacto con sus padres" (C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, "Ottaviano, Lorena L." , resolución del 13/9/2005).

En consecuencia, se puede afirmar sin dudas que la ley 24270 ha determinado la existencia de un nuevo tipo penal, correspondiendo ello a la competencia exclusiva del Congreso Nacional; y que siempre el interés que debe prevalecer es el del niño, desplazando así el de los padres, ello con sustento en las normas de orden supranacional, constitucional y la intención del legislador. (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala III, P., M. J., 04/10/2007. Cita Online: 70041328).

Asimismo, en un reciente fallo se ha precisado que tanto el padre no conviviente como el menor son los más perjudicados frente a un delito como este.

- El art. 652 del Código Civil y Comercial de la Nación consagra este bien jurídico cuando establece que:”En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo”.

Con lo reseñado hasta el momento, entiendo que se encuentran por demás acreditada las abundantes lesiones a ese bien tutelado por la norma con el accionar de S.P, quien por todos los medios buscó entorpecer y obstaculizar el vínculo entre sus dos hijos con sus respectivos padres, logrando acabadamente su objetivo, y perjudicando así no solo a los denunciantes, sino también a sus propios hijos, lo que podría afectar el normal desarrollo de sus vidas. (“S. P. A. P. s/ inf. art. 1 de la ley 24.270”, Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires n. 28, 24/07/2019)

3.3. Sujetos

3.3.1. Sujeto activo

Para Donna “El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, inclusive los padres, de modo que tanto será autor, uno de los padres respecto del otro, o un tercero, pariente o no”[19].

Por su parte, José Romero sostiene que el sujeto activo puede ser el padre conviviente o un tercero. En este sentido, precisa las particularidades de estos en los siguientes términos:

A. Los padres convivientes

Pese a que la ley menciona como sujeto activo al “padre”; en realidad se refiere a cualquiera de los padres que convive con el menor, es decir al padre o a la madre que ejerce la tenencia legal o de hecho del hijo. Comprende tanto a los padres matrimoniales como a los extramatrimoniales; existiendo coincidencia en que quedan también comprendidos los adoptivos (por adopción plena o simple), cuando el contacto que se impide es el del hijo adoptivo y el padre adoptivo no conviviente, por parte del otro progenitor adoptivo.

B. Un tercero que ejerce la guarda del menor

También puede ser sujeto activo el tercero que ejerce la guarda del menor, en el supuesto de que este menor no conviva con ninguno de sus padres. Este tercero, que puede ser o no un pariente, incurre en el delito cuando impide u obstruye el contacto de los hijos menores con alguno de los padres no convivientes o con ambos a la vez. En esta calidad de tercero, puede ingresar el padrastro o la madrastra. Así, por ej., un viudo que tiene un hijo menor se casa. La esposa del viudo pasaría a ser madrastra del menor. Luego los cónyuges se separan quedando el menor con la madrasta, quien impide el contacto del hijo con el padre biológico.

La conducta de estos terceros –parientes o no– puede ser punible en grado de autores (si realizaron por sí mismos las acciones ejecutivas del delito), como coautores (si las efectuaron junto al progenitor conviviente), o como cómplices necesarios o no necesarios (según el grado de colaboración prestada.) Puede asumir esta última calidad, por ej. El concubino de la madre conviviente con el menor[20].

Siguiendo esta línea, Justo Laje refiere que el autor es el padre conviviente, pero que también puede ser un tercero. En este sentido, precisa lo siguiente:

De acuerdo a lo que se ha desarrollado, surge que el autor es uno de los padres que convive con el hijo; y que el restante no hace con ellos vida en común; de ahí es que sea no conviviente. Pero como el autor de la infracción puede ser otro, vale decir un tercero, cabe la posibilidad de admitir la hipótesis en que ninguno de los padres conviva con el menor y que, entonces, el impedimento de contacto sea en relación a ambos; conjunta o separadamente. Aquí la referencia a impedir u obstruir el contacto de menores de edad “con sus padres no convivientes”, acaso tenga una redacción más clara, porque con ella se hace alusión a ese tercero que, a igual que uno de los padres, tiene al menor. Esta hipótesis no supone siempre que los padres se encuentren separados de hecho, en el régimen jurídico de la separación personal, o que se hallen divorciados. Puede suceder que ello ocurra. Pero como no siempre la no convivencia debe obedecer a una situación entre padres separados, sino al hecho de que los padres no convivan con el menor, a falta de la posibilidad de ser ellos los posibles autores, deberá serlo ahora un tercero que impide u obstruye. Si no, ¿cuál sería el papel de ese tercero?[21].

Villar, mantiene un posición particular respecto a la denominación de tercero como sujeto activo del delito. En este sentido, sostiene que:

El tipo penal señala como sujeto activo a “el padre o tercero”. La expresión no es adecuada porque el término tercero comprende a todos. Debería haberse utilizado la expresión “el que o quien”, haciéndose la aclaración en el mismo texto del artículo, respecto de que debe considerarse comprendido en ella también al padre.

Cuando es un tercero el sujeto activo, el padre que no es víctima del delito puede asumir una posición de instigador, de autor mediato o de partícipe (necesario o secundario).

Entre los terceros pueden incluirse aquellos funcionarios que deben proteger a los niños que se encuentran sometidos al Patronato, ya sea que se haya decretado judicialmente su “estado de abandono” o que se encuentren “en conflicto con la ley penal”, y estén “depositados” en aquellas “cárceles para niños” denominadas “institutos para menores”, dependientes de la Nación o de las provincias[22].

Sobre el particular, Carrizo, refiere que el cónyuge conviviente es el que tiene el manejo de la situación por lo que puede impedir el contacto. En este sentido, precisa que: “Como es obvio, éste es el principal de los protagonistas de la relación penal, debido a la situación de primacía en que se encuentra respecto al menor, atento a que coexiste en la misma morada con el último, lo que evidencia que la Ley 24.270 está dirigida a los casos de separación o divorcio vincular, donde uno de los padres ejerce la tenencia del menor, debiéndose conformar el padre no conviviente a la buena voluntad del primero, en cuanto a permitirle el contacto con el menor”[23].

3.3.2. Sujeto pasivo

Para Romero, tanto el padre no conviviente como el menor son los sujetos pasivos de este delito. En este sentido, precisa que:

Siendo el fundamento de las conductas tipificadas por la ley el resguardo del derecho de los padres no convivientes de mantener un natural contacto con sus hijos, y consecuentemente, el derecho de éstos a igual relación con su padre o padres; pueden ser sujetos pasivos de este delito en su figura básica:

1º. El padre matrimonial o extramatrimonial que no convive con su hijo (sea que nunca haya convivido, o que haya dejado de convivir por una separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio).

La norma contiene un requisito típico, por el cual, este sujeto pasivo no debe convivir con el menor. Conforme lo expresado al tratar el sujeto activo, sujetos pasivos pueden ser también ambos padres, en el supuesto de quien impide sea un tercero y cuando ninguno de los progenitores conviva con el menor.

2º. El hijo menor de veintiún años. Debe tratarse de un menor no emancipado, ya que en tal supuesto no se encontrarían bajo su patria potestad (arts. 264 y 265 del CC)[24].

Por su parte, para Carrizo señala que “[…] tanto el padre no conviviente como el menor son víctimas de la conducta ilícita perpetrada, en virtud de que ambos sufrirán la ausencia del vínculo trazado por el contacto, y la ausencia de este equivale a interrumpir la continuidad de la relación paternofilial”[25].

3.4. Consumación

Para Donna “Se trata de un delito de resultado, requiriéndose para su consumación que se haya efectivamente impedido u obstruido el contacto, con lo cual no hay problema en admitir la tentativa”[26].

Carrizo, precisa que “Es un delito instantáneo que se consuma llevando a cabo la conducta tipificada en las figuras en tratamiento, es el cumplimiento efectivo de los verbos generadores de la acción ilícita, “impedir”, “obstruir”, “mudar”[27].

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que para la configuración del delito se requiere la afectación del bien jurídico protegido:

- En efecto, por imperio de los principios constitucionales referidos, se exige una afectación efectiva y grave de un derecho de ejercicio permanente, considerándose que los meros incumplimientos aislados u ocasionales de acuerdos o regímenes preexistentes de visitas o encuentros no son suficientes para conformar la tipicidad penal de este delito. Por el contrario: tomándose siempre como referencia un lapso considerable en virtud de la permanencia en el tiempo que caracteriza al derecho que se protege penalmente, deberá constatarse una reiteración de tales incumplimientos suficientemente llamativa, tanto por su cantidad como por su modalidad, como para que, en virtud de los motivos aquí dados, pueda afirmarse la existencia de motivos bastantes que autoricen sostener que el conflicto en cuestión encuadra en alguno de los tipos penales del art. 1 de la ley 24270. (Cámara de Acusación de Córdoba, G. M., I. E., 05/02/2010. Cita Online: 70059857).

- En estas condiciones, no se logra. demostrar la posibilidad de subsunción de los hechos de la causa, en los tipos penales pretendidos, máxime cuando el querellante, si bien extrajo del diccionario el significado de los términos "impedir", "dificultar" y "obstruir", no realizó un razonamiento específico tendiente a encuadrar las acciones imputadas a Gerladina Van Der Horst en dichos conceptos. Ello en razón de que sus argumentaciones se limitan a una opción de diccionario que no logran demostrar en concreto el acto de impedimento u obstrucción "doloso" de entre toda la lista de desencuentros que se enumeran en la denuncia. (Cámara Nacional de Casación Penal, sala IIC. Nac. Casación Penal, sala 2°, Van Der Horst, Geraldina, 02/07/2009, Cita Online: 70055875).

- Que más allá del eventual desarrollo que deberá transitar la investigación que principia, lo cierto es que esta debe quedar a cargo del juez competente, siendo que los elementos de prueba arrimados al presente (cfr. fs. 1 vta. y 4) permiten establecer que el domicilio de los menores es la calle 28 n. 3187, City Bell, en virtud de lo cual la eventual infracción a la ley 24270 por impedimento de contacto ha de entenderse consumada allí, pues es ese lugar donde la imputada impediría al padre tomar contacto con sus hijos (Corte Sup., 25/5/1997, autos "Pérez, América P. s/infr. ley 24270 "). (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala I, Juzg. Garantías La Plata n. 1 v. Juzg. Garantías San Isidro n. 4, 08/07/2004. Cita Online: 70012681).

3.5. Agravante

Villar sostiene que “La agravante radica en la mayor dependencia psicofísica que tienen los menores de 10 años y los discapacitados respecto del padre conviviente o de un tercero con quien cohabitaban. Al mismo tiempo, cuanto más pequeño más intensamente sentirá la afectación del vínculo con el padre no conviviente, lo que generará una mayor inestabilidad emocional en el menor. La misma fundamentación debe hacerse extensiva a los hijos discapacitados”[28].

3.5.1. Mudanza de domicilio del niño sin autorización

Según Ariel Villar, la acción “Consiste en mudar de domicilio al menor. El verbo mudar significa cambiar, mutar, por lo que se puede afirmar que la expresión mudar de domicilio alude a la conducta de dejar la casa que se habita para pasar a vivir a otra[29]”.

Por su parte Creus, considera que este es un tipo autónomo pues la acción no está orientada a impedir u obstruir el contacto, sino en mudar el domicilio del menor.

“[…] corresponde advertir que, aunque aparenta ser un tipo derivado (y probablemente ésa ha sido la idea del legislador), en realidad es autónomo (pese al elemento común de la no convivencia de los padres), ya que la acción no es la de impedir u obstaculizar sino la de mudar el domicilio del menor, guiada por la finalidad típica de impedir el contacto. No se trata de un delito de resultado, sino de un delito de acción. Esta no tiene necesariamente que haber tenido el éxito de impedir de modo efectivo; basta con que se haya mudado el domicilio del menor, guiada por la finalidad típica. La expresión domicilio del menor- dado el carácter del tipo- es una referencia al lugar de habitación[30].

Asimismo, precisa que “El elemento subjetivo típico se relaciona con una de las acciones previstas en el art. 1 (“para impedir el contacto con el menor”) no con ambas. Si lo que el autor ha querido es simplemente obstaculizar el contacto, el hecho puede operar como tentativa del delito previsto en aquel artículo”[31].

En cuanto al elemento subjetivo precisó que “Además del conocimiento y voluntad de realizar el tipo, consistente en mudar de domicilio al menor (dolo) la figura requiere que el autor (padre o tercero) haya consentido el hecho típico con una intención especial: impedir el contacto del menor con el padre no conviviente. Se trata de una meta perseguida por el autor, que está más allá de la realización del tipo objetivo”[32].

Ahora bien, cabe precisar que en el segundo párrafo del artículo 2 la Ley N° 24.270 se establece de manera expresa que las penas se elevarán cuando se mude al menor al extranjero sin existir algún tipo de autorización judicial que lo permita o excediendo los alcances de esta.

Sobre el particular, Donna refiere que “Dentro del esquema de la ley; la cuestión es lógica, ya que quien lleva al niño al exterior, obviamente impide el contacto con el padre no conviviente”. La cuestión en este punto se torna difícil de interpretar, porque para sacar a un niño al exterior se requiere autorización del juez. De manera que siempre en estos casos se podrá estar ante otro delito[33]”

En cuanto a este aspecto, la jurisprudencia ha precisado que el traslado del menor sin contar con la autorización del otro cónyuge es un criterio que debe ser valorado por el juez al momento de fijar cuál de los cónyuges estará a cargo del cuidado del menor.

La circunstancia de que la madre haya sacado al hijo del país sin autorización judicial y en contra de la prohibición del juez interviniente en ese momento no puede ser dejada de lado sin explicación alguna si se pretende hacer prevalecer el interés superior del niño. En ese sentido, el argumento del tribunal que indica que el régimen de visitas y el contacto del padre con el menor "tienen abiertos sus carriles procesales y la decisión de los jueces competentes" (conf. fs. 438 vta.) no puede compartirse, toda vez que existe denuncia formulada por el padre del menor, en el marco de la ley 24270 , que penaliza el impedimento u obstrucción del contacto del padre no conviviente con sus hijos menores; por tanto, no significa que el comportamiento del progenitor al que se imputa la comisión del delito previsto en la norma, si es debidamente comprobado, no pueda o no deba ser valorado entre los elementos que el juez debe tener en cuenta al momento de otorgar la tenencia a uno de los padres. Es que para asegurar la prevalencia del interés del menor también es necesario valorar, como uno de los elementos a tener en cuenta, cuál es el progenitor que se encuentra en condiciones, o en mejores condiciones, de garantizar el derecho del niño a mantener relaciones personales con ambos padres de modo regular. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala civil y penal, G., M. F. v. R., E. E., 01/10/2004. Cita Online: 35000981).

A MODO DE CONCLUSIÓN

La tipificación de este delito está orientado a mantener el contacto fluido entre padres e hijos. Asimismo, pretende garantizar que el derecho a la comunicación no se vea afectado por la obstrucción que realiza uno de los cónyuges. La gravedad de este delito está en que puede dar lugar al resquebrajamiento definitivo de las relaciones entre el menor y el cónyuge no conviviente. Si bien el sujeto activo será declarado penalmente responsable, el daño generado puede ser irreparable, ya que además de afectar las relaciones fluidas entre padres e hijos afectará el interés superior del niño al no permitir que reciba el afecto de ambos progenitores.

Para determinar la responsabilidad del imputado por este delito, el juez debe reunir todos los medios probatorios necesarios para llegar a la convicción de que este se ha configurado. Esto resulta fundamental puesto que, las decisiones de los jueces en este delito inciden directamente en las relaciones entre los cónyuges y los menores.

* Abogado por la Universidad de Belgrano. Dr. en Derecho UK, Dr. en Ciencias Jurídicas y Sociales UMSA.

[1] Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, reunión N° 18, 13/10/93, elDial.com, edición especial, 30/11/2006.

[2] VILLAR, Ariel H., Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial, Némesis, Quilmes, 2003, p. 20.

[3] Ibídem, p. 23.

[4] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-A, Rubinzal Culzoni, p. 236.

[5] AROCENA, Gustavo Alberto, Impedimento de contacto de menores con sus padres no conviviente, Astrea, 2010, pp. 35 y 36.

[6] CREUS Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 2007 p. 356.

[7] Ibídem, p. 357.

[8] VILLAR, Ariel H., ob. cit., p. 31.

[9] Ibídem, p. 33.

[10] DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 238,

[11] GIUDICE, Andrea Victoria, El menor: leyes 13.944 y 24.270, Depalma, Buenos Aires, 1998 p. 26.

[12] CARRIZO, Rubén Omar, Ilícitos penales como producto de las relaciones familiares, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 182 y 183.

[13] LAJE ANAYA, Justo, Delitos contra la familia, Advocatus, Córdoba, 1997, pp. 239 y 240.

[14] ROMERO, José Alberto, Delitos contra la familia, Mediterránea, Córdoba, 2001, p. 82.

[15] GIUDICE, Andrea Victoria, ob. cit., p. 23.

[16] VILLAR, Ariel H, ob. cit., p. 25.

[17] DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 235.

[18] CARRIZO, Rubén Omar, ob. cit., pp. 179 y 180.

[19] DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 238.

[20] ROMERO, José Alberto, ob. cit., Córdoba, 2001, p. 82.

[21] LAJE ANAYA, Justo, ob. cit., pp. 251 y 252.

[22] VILLAR, Ariel H., ob. cit., p. 39.

[23] CARRIZO, Rubén Omar, ob. cit., p. 183.

[24] ROMERO, José Alberto, ob. cit., Córdoba, 2001, p. 84.

[25] CARRIZO, Rubén Omar, ob. cit., p. 186.

[26] DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 238.

[27] CARRIZO, Rubén Omar, ob. cit., p. 186.

[28] VILLAR, Ariel H. ob. cit., p. 62.

[29] VILLAR, Ariel H., ob. cit., p. 66.

[30] CREUS Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo, ob. cit., p. 357.

[31] Ibídem, pp. 357 y 358.

[32] VILLAR, Ariel H., ob. cit., p. 68.

[33] DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., p. 240.

Citar: elDial.com - DC2CE2 Publicado el 24/11/2020 Copyright 2020 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina