"CIDH: EL FALLO ARTAVIA MURILLO C/ COSTA RICA DE28.11.2012. VISIÓN CRÍTICA"

Prof. Dr. europaeus Dr. Pedro J. Montano1

Prof. Dr. Dr. Santiago Altieri2

Control de convencionalidad y principio pro homine pueden resultar enfrentados, en cuyo caso, la normativa interna de los Estados, más protectoras, tienen prioridad sobre el fallo de la CIDH.

"La jurisprudence Artavia Murillo c/ Costa Rica, et son efficacité dans la législation interne". Le contrôle de conventionalité et le principe pro homine peuvent parfois se confronter. En tels cas, les dispositions internes des Etats, plus protectrices, ont priorité sur la résolution de la CIDH.

La sentencia dictada en el caso Artavia Murillo con Costa Rica no obliga automáticamente a todos los Estados del sistema interamericano de derechos humanos, por varias razones3. 1) El sistema interamericano carece de una regla que establezca el carácter vinculante de sus precedentes. 2) Para que sea aplicable hay que regirse por el principio de ponderación considerando muy especialmente la razonabilidad de dicha interpretación y la defensa del principio “pro homine”.

I. El sistema interamericano carece de una regla que establezca el carácter vinculante de sus precedentes

Teniendo en cuenta que el valor vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se circunscribe únicamente a aquellos casos en los que el Estado uruguayo sea parte, el pretendido efecto “erga omnes” de las sentencias de la CIDH no es suficiente para que las autoridades locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CADH) en los procesos internos, porque el sistema americano carece de una regla que establezca el carácter vinculante de sus precedentes. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia uruguaya en su sentencia No 20/2013 de 22 de febrero, en el que se ponía en juego la aplicación de un fallo de la Corte IDH en un caso en el que Uruguay había sido parte, hizo

1 Profesor titular de Derecho Penal, Universidad de la República y Universidad de Montevideo. 2 Profesor titular de Derechos Humanos, Universidad de Montevideo. 3 ALTIERI, Santiago, tesis defendida en la Universidad de Zaragoza, 2015, "El comienzo de la personalidad jurídica del ser humano en el derecho uruguayo" en vías de publicación.

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un largo y ponderado razonamiento en el que matiza acerca de cuál es el alcance que debe darse a dicha jurisprudencia4. La Suprema Corte de Justicia recuerda que, en el instrumento de ratificación de la CADH, el gobierno uruguayo declaró que reconoce la competencia de la Corte IDH sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención, bajo condición de reciprocidad, de acuerdo a lo establecido en sus artículos 45.3, y 62.2. Al mismo tiempo afirma que ninguna disposición de la CADH establece que la jurisprudencia generada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH, o en los informes de la Comisión IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. Recuerda también que el artículo 68.1 CADH, que establece que “[l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes”, no se refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolución de dicha Corte. Además, constata que la doctrina del “control de convencionalidad” se enfrenta a una objeción de peso: la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede inferirse lógicamente de la cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma (Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile), pues tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal es obligatoria. Sólo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH si antes se ha concluido que su jurisprudencia (también aquella que estableció el “control de convencionalidad”) es obligatoria. En efecto, la Suprema Corte de Justicia sugiere que para eludir esta evidente petición de principio sería necesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH, que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia. En este sentido, el argumento de que la Corte IDH sea la autoridad final -intérprete última de la CADH- en el sistema interamericano (siendo sus sentencias definitivas y no revisables según el art. 67 CADH) no es suficiente para concluir que las autoridades locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los procesos internos; este argumento sólo dice que la Corte IDH tendrá la última palabra en relación con la interpretación de la CADH en los procesos interamericanos, e incluso ni siquiera es idóneo para fundar la obligatoriedad de su jurisprudencia en esos procesos, pues la cuestión de la obligatoriedad de la jurisprudencia es diferente de la cuestión de la definitividad e irrevocabilidad de una decisión. Así, un tribunal de última instancia tiene ciertamente la última palabra sobre un caso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y otros tribunales. La Suprema Corte de Justicia entiende

4 La Suprema Corte de Justicia uruguaya se pronuncia en similares términos en Sentencia No 480/2013, de 14 de octubre de 2013, “AA - Su muerte - Excepción de inconstitucionalidad arts. 1, 2 y 3 de la ley No 18.831”, IUE: 88-208/2011”.

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que para que esto fuera así el sistema interamericano debería contar con una regla adicional que estableciera el carácter vinculante de los precedentes y esta regla no existe; mal puede derivarse una obligación de seguir la jurisprudencia del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad final para decidir un caso. Para la Suprema Corte de Justicia tampoco el ordenamiento constitucional y legal uruguayo establecen un deber de sus autoridades judiciales de considerar como precedentes vinculantes los fallos de los órganos interamericanos. Concluye, finalmente, que la aceptación de la competencia de los órganos interamericanos en relación con los procesos interamericanos no altera la asignación de competencias judiciales establecida en la Constitución uruguaya, ni la independencia de criterio de los jueces nacionales garantizada en ella. En este sentido afirma que si bien está fuera de toda discusión que la Corte IDH es la intérprete última de la CADH -naturalmente en el ámbito de sus competencias- tampoco puede desconocerse que la intérprete última de la Constitución uruguaya es la Suprema Corte de Justicia5.

II. Ponderación Por lo tanto, los órganos internos del Estado uruguayo que deban aplicar las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos podrán hacer una prudente ponderación del valor que darán a las interpretaciones de la Corte, considerando muy especialmente la razonabilidad de dicha interpretación y la defensa del principio “pro homine”. Varios argumentos permiten poner en tela de juicio la razonabilidad de la interpretación que hace la Corte ADH.

A. Argumentaciones muy pobres que debilitan la razonabilidad de la sentencia Las principales afirmaciones que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica con relación a la situación jurídica del concebido no nacido -la redefinición de la “concepción” como implantación, la relativización del derecho a la vida del “nasciturus” y la negación de su personalidad jurídica- están asentadas en argumentaciones muy pobres y, en algunos casos, reñidas con la lógica.

5 Cfr. Suprema Corte de Justicia uruguaya, Sentencia No 20/2013, de 22 de febrero de 2013, M.L., J.F.F., O. - Denuncia - Excepción de inconstitucionalidad arts. 1, 2 y 3 de la ley No 18.831, IUE 2-109971-2011.

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1. Según la sentencia, "concepción" significa implantación en el útero y antes de ese evento no procede aplicar el art. 4 CADH.

La Corte parte de la idea de que existen dos visiones acerca de lo que es la concepción: para unos es un concepto asimilable a “fecundación”, mientras que para otros exige la anidación en el claustro materno en el entendido de que sin esa implantación el embrión no puede sobrevivir. La Corte termina tomando posición por esta segunda postura y para ello sigue el razonamiento del perito Zegers, según el cual la concepción es un evento de la mujer y no del embrión porque, de hecho, sólo se constata el embarazo de la mujer a través de la presencia de una hormona que se genera cuando se ha producido la implantación. Los saltos lógicos de este tramo de la sentencia son patentes: del término “concepción” se pasa al de “preñez” o “gestación” sin más razón de que en el Diccionario “concebir” se define como “quedar preñada la hembra” (aunque sin aclarar que en esa época -anterior a la aparición de la fecundación “in vitro”- no era posible imaginar una distinción entre concepción y fecundación). De allí se deduce que la concepción es un evento de la mujer. Otro argumento que esgrime la Corte para llegar a la conclusión de que “concepción” equivale a “implantación” es afirmar que en el desarrollo embrionario hay dos momentos esenciales: la fecundación y la implantación y entiende que sólo al cumplirse el segundo se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Entiende que si bien, al ser fecundado el óvulo, se da paso a una célula con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un ser humano, lo cierto -afirma- es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas. Este razonamiento encierra una falacia. Para identificarla es necesario tener en cuenta que todo el ciclo vital del ser humano es un proceso continuo e ininterrumpido de desarrollo, que sólo prospera si en cada instante se verifican los requerimientos biológicos mínimos de funcionamiento y de interacción con el medio para cumplir con las funciones vitales. No hay duda de que si el embrión no logra anidar en el cuerpo de la madre no podrá seguir viviendo. Pero si llegó a ese punto de desarrollo es porque desde la fecundación se verificaron infinidad de “momentos” y condiciones “esenciales” para hacer posible la implantación. Y, de la misma manera, desde la implantación en adelante, cada instante será “esencial” para seguir viviendo: si alguna etapa del proceso no se cumple en sus exigencias mínimas de funcionalidad y de correcta interacción con el medio, la vida del “nasciturus” no podrá prosperar. Por ese motivo no puede afirmarse que la implantación -así como ningún otro momento, a excepción de la fecundación y la muerte- tenga una prevalencia especial -en cuanto a la supervivencia vital- respecto de los

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demás eventos que configuran el desarrollo del ser humano. Sin duda la implantación es una “conditio sine qua non” dentro del proceso vital humano, pero, en realidad, cualquier otro instante de ese proceso también lo es -y en la misma medida- porque todos tienen la misma potencialidad de permitir la subsistencia o de provocar su fin. La satisfacción de los nutrientes y el aporte de un ambiente adecuado que la implantación ofrece al embrión, no es más que una de las variadas formas en que se satisfacen esas dos necesidades a lo largo de todo el ciclo humano, y en cada etapa es esencial que se cumplan en la manera adecuada a esa etapa. Por cierto, también antes de la implantación (durante los 7 días que van desde la fecundación hasta la implantación) esas dos necesidades se satisfacen - aunque de modo diferente- y si ello no ocurriera, el embrión moriría antes de estar en condiciones de implantarse.

2. Cuando se redactó la CADH no se distinguía entre concepción e implantación.

La afirmación de que el término “concepción” pueda ser equivalente a “implantación” en el art. 4.1 de la CADH, está en franca contradicción con lo que la propia Corte sostiene en el párr. 179. Allí hace notar que la aparición de la técnica de fecundación “in vitro” transformó la discusión sobre cómo se entendía el fenómeno de “la concepción”, porque a partir de esta técnica -aplicada con éxito en 1978- es posible que haya un tiempo intermedio entre la unión del óvulo y el espermatozoide, y la implantación6. Este dato remarcado por la Corte precisamente lleva a la conclusión de que no era posible que los redactores de la CADH, en 1969, pudieran imaginar una distinción útil a los efectos de ese artículo entre “concepción” y “fecundación” como fenómenos diferentes; para ellos el término “concepción” sólo podía entenderse también como “fecundación”. Parece difícil sostener que la definición de “concepción” que se desprendería del Diccionario de la Real Academia vigente en la época de la redacción de la CADH llevara ineludiblemente a concluir que se refería a la “implantación” y no a la “fecundación”, cuando para los redactores era inimaginable la “concepción” como algo distinto de la “fecundación”.

6 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (fecundación in vitro): la redefinición del derecho a la vida desde la concepción, reconocido en la Convención Americana [en línea], Prudentia Iuris, 75. 2013, pp. 147-148.

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3. Declaración de Guanajuato

Además, la sentencia ha generado un rechazo sin precedentes que ha dado lugar a la “Declaración de Guanajuato”7, firmada el 20 de abril de 2013 por 35 expertos en bioética, incluidos médicos, filósofos, biólogos, juristas, académicos y científicos en general, procedentes de nueve países de Iberoamérica, que cuenta con más de 1300 adherentes. En el n. VIII de la Declaración se señalan algunos errores e imprecisiones científicas y deficiencias metodológicas en la sentencia de la Corte: a) Peso excesivo de fuentes no científicas para definir la concepción; b) Se afirma de manera incorrecta que: “Antes de la FIV no se contemplaba científicamente la posibilidad de realizar fertilizaciones fuera de la mujer” (párr. 179), siendo que desde el año 1934, el Dr. Gregory Pincus lo realizó en conejos; c) Se sostiene que todas las células del embrión de 2 semanas son idénticas (párr. 184, pie de página No. 280), cuando en realidad tiene cientos de células y estructuras tan distintas como las membranas placentarias, y las estructuras complejas del embrión ectodermo, endodermo y mesodermo; d) Se confunde al óvulo fecundado con el blastocisto (párr. 180), pues aseguran que el óvulo fecundado es el que se implanta en el endometrio y; e) Se afirma que en el embrión en estado de ocho células todas ellas son idénticas (párr. 184, pie de página no 280, perito Escalante), cuando es bien sabido que desde el embrión de dos células ya tienen una direccionalidad en donde prioritaria, aunque no únicamente una, define la formación del embrión y la otra célula es la base para la formación de la placenta y membranas placentarias. (Cfr. Declaración de Guanajuato, no VIII).

4. Afirma el fallo que el embrión humano concebido no es persona ni sujeto de derechos

Otra de las afirmaciones más polémicas de esta sentencia es la de que al embrión no le sería aplicable el concepto de persona ni el de sujeto de derecho porque no podría ser titular, ni ejercer, la totalidad de los derechos humanos que protege el Sistema Americano8.

7 Declaración de Guanajuato, 20 de abril de 2013, http://www.declaraciondeguanajuato.org/ [fecha de consulta: 8-7-2015]. 8 La sentencia también afirma que la expresión “ser humano”, utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos no ha sido entendida en el sentido de incluir al no nacido. Textualmente dice en el párr. 224: “Respecto al alegato del Estado según el cual ‘la Declaración Universal de Derechos Humanos [...] protege al ser humano desde [...] el momento de la unión del óvulo y el espermatozoide’, la Corte estima que según los trabajos preparatorios de dicho instrumento, el término “nacen” se utilizó precisamente para excluir al no nacido de los derechos que consagra la Declaración. Los redactores rechazaron expresamente la idea de eliminar tal término, de modo que el texto resultante expresa con

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Ese mismo razonamiento, aplicado a los niños o a los incapaces nos llevaría a la conclusión de que no serían sujetos de derechos porque ellos tampoco pueden ejercer -al menos de forma actual- algunos de los derechos consagrados en la CADH como son, por ejemplo, los derechos políticos. Este desafortunado pasaje de la sentencia parecería tener como base la dificultad de la Corte para distinguir entre la condición de “sujeto de derecho” (relacionada con un mínimo de capacidad de goce de los derechos básicos que no se puede negar a ningún ser humano y que también tienen los niños y los incapaces) y la existencia de lógicas limitaciones para el ejercicio de algunos derechos. La misma Corte en una Opinión Consultiva del año 2002 ha afirmado que si bien los niños y otros incapaces legalmente carecen de la capacidad de ejercer plenamente sus derechos (por ejemplo, derecho al sufragio o derechos patrimoniales), son titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana9. Por eso es llamativo que en este caso pretenda que cuando una norma que reconoce derechos humanos comienza su enunciado con la expresión “toda persona”, se esté solo refiriendo al ser humano maduro con plenas capacidades para ser beneficiario actual y directo de todas las posibilidades que ese derecho ofrece y que si eso no ocurre, la consecuencia es que no se lo considere titular de ese derecho en absoluto y se lo entienda ajeno a la totalidad del instrumento en que esa norma está inmersa. En este mismo sentido, Vio Grossi10, Henríquez Hernández11, De Jesús, Oviedo Álvarez y Tozzi12 y Ramos13 critican también la lógica de este polémico párr. 222.

plena intención que los derechos plasmados en la Declaración son ‘inherentes desde el momento de nacer’. Por tanto, la expresión ‘ser humano’, utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos, no ha sido entendida en el sentido de incluir al no nacido”. 9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 41. Allí dice textualmente: “La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana”. 10 Cfr. Voto Disidente Vio Grossi, Caso Artavia..., Sentencia 28-11-2012, p. 17. 11 Cfr. I. HENRÍQUEZ HERRERA, Comentario al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros, en “Revista Internacional de Derechos Humanos”, Año III, No 3 (2013), p. 61. 12 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., p. 149. 13 Cfr. B. RAMOS, El Derecho a la vida, el concepto de concepción, y las técnicas de reproducción humana asistida en la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, en “Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil”, Año II - Tomo II (2014), p. 162.

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B. El fallo sostiene que la expresión “en general” del art. 4.1 de la CADH permite excepciones al derecho a la vida del no nacido Para interpretar los términos “y, en general, a partir del momento de la concepción” del art. 4.1 de la CADH, la Corte decidió utilizar una interpretación sistemática, histórica, evolutiva y teleológica, y termina concluyendo no solo que el derecho a la vida del no nacido contempla excepciones (párr. 188), incluyendo la posible legalización del aborto, sino que afirmó que la protección del derecho a la vida del no nacido “es gradual e incremental, según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional” (párr. 264)14. Vio Grossi, hace una consideración muy acertada; si la Convención hubiese querido establecer una excepción, en vez de afirmar “y, en general a partir de la concepción”, hubiese dispuesto, por ejemplo, “y, excepcionalmente a partir de la concepción”, lo que no se hizo, precisamente para indicar que, en todo caso y en cualquier evento o circunstancia y quizá de una manera un tanto distinta, la protección que la ley debe dar al derecho de que se respete la vida a toda persona, se hará a partir de la concepción15. Otro elemento a tener en cuenta es que en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos que aprobó la CADH, tres países que querían evitar la prohibición del aborto propusieron eliminar la frase “y, en general, a partir del momento de la concepción” del art. 4.1, propuesta que fue rechazada. Queda de manifiesto que por decisión adoptada por la mayoría de los Estados participantes en la mencionada Conferencia, fue voluntad expresa que esa frase quedara incorporada en la citada disposición. Es evidente que se quiso ampliar la protección que por ley se debe dar al derecho de toda persona a que se respete su vida aún antes de nacer, desde la concepción16. Por otra parte, la interpretación del derecho a la vida desde la concepción que hace la Corte en el caso Artavia resulta tan restrictiva que, de ser aplicada, eliminaría la presunción de un derecho a la vida del no nacido, convirtiendo el reconocimiento de éste en la excepción, en lugar de la norma 17 . Si bien el término “en general” podría indicar legítimas excepciones al derecho a la vida, o al derecho a la vida desde la concepción en particular, como alegó la Comisión Interamericana en el Caso “Baby Boy”, estas serían, sin embargo, extremadamente limitadas, de acuerdo a un enfoque no restrictivo del derecho a la vida. Entre esas excepciones no restrictivas al derecho a la vida comprendidas en la expresión “en general”, se podrían incluir la legítima defensa, reconocida por todas las

14 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., p. 150. 15 Cfr. Voto Disidente Vio Grossi, Caso Artavia..., Sentencia 28-11-2012, p. 15. 16 Cfr. Voto Disidente Vio Grossi, Caso Artavia..., Sentencia 28-11-2012, p. 7. 17 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., p. 150.

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jurisdicciones de la región, el homicidio culposo; excepciones creadas por el derecho internacional humanitario para situaciones de conflicto armado, o incluso excepciones para el aborto involuntario, como por ejemplo aquel ocurrido durante tratamientos médicos no-abortivos, o aquel en que el estado de embarazo de una víctima era desconocido18.

C. La Corte aplica el método sistemático de interpretación, pero no lo hace de manera imparcial.

Por otra parte, al aplicar el método “sistemático” de interpretación apelando a otros tratados internacionales y a otros sistemas regionales de derechos humanos para interpretar la CADH, la Corte utilizó selectivamente algunos instrumentos internacionales de derechos humanos -entre otros, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, el Protocolo de Maputo- y varias decisiones del Tribunal Europeo de Derechos, para interpretar el art. 4 de la CADH. Al mismo tiempo, después de analizar la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño, entendió que de su interpretación no puede sostenerse que protejan la vida prenatal, haciendo de ellos una lectura restrictiva del derecho a la vida del no nacido19. Sin embargo, la Corte en su sentencia omitió mencionar que en el caso de “S.H. y otros vs. Austria”, la Segunda Cámara del Tribunal Europeo enfatizó que ningún Estado europeo está en la obligación de permitir la fertilización “in vitro” ya sea parcialmente o totalmente (párrafo 74 de la decisión), indicando que los Estados gozan de un margen de apreciación para establecer límites a ciertas prácticas, especialmente la fertilización “in vitro”, que implica “serias consideraciones éticas y morales”, reconociendo que “los riesgos asociados con las técnicas de reproducción asistida deben ser tomados en serio y que es la obligación de los legisladores europeos, a nivel nacional, el evaluar estos riesgos, sopesando los intereses públicos y privados que puedan estar en juego”20. La sentencia tampoco señala que, en el caso “A, B y C vs. Irlanda”, a pesar de que el Tribunal resolvió que, según el Artículo 8o de la Convención Europea sobre privacidad, Irlanda debía proveer el aborto en la medida en que fuera legal, también concluyó que no existe un derecho a abortar, y reconoció que aún cuando dicho derecho es reconocido a nivel nacional, este puede ser sopesado contra el derecho a la vida del no nacido reconocido en el derecho irlandés21.

18 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., pp. 150-151. 19 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., p. 152. 20 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., p. 154. 21 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., p. 154.

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La Corte refirió al caso 34/10 “Oliver Brüstle vs. Greenpeace”, en el que el Tribunal Europeo de Justicia, dependiente de la Unión Europea y con sede en Luxemburgo, dictó una decisión unánime de trece jueces, donde declaró que una tecnología de creación de células madre embrionarias no puede ser objeto de patente comercial si el proceso requiere la destrucción previa de embriones humanos o su uso como material de base. La demanda fue presentada por Greenpeace, la conocida ONG ambientalista, que, preocupada por la comercialización del cuerpo humano y el abuso de éste para objetivos comerciales, buscó protección para el embrión humano. La Corte de la Unión Europea defendió el estatus jurídico del embrión humano como radicalmente distinto de una cosa, aplicando la prohibición a todas las etapas de desarrollo embrionario, ya sea a partir de la fertilización o incluso la clonación (reproducción asexual), rechazando la idea de que sea necesario alcanzar cierto nivel de desarrollo para que sea debido garantizar su protección. Así, el Tribunal Europeo dio una amplia acogida a la protección del embrión humano, en todas las etapas de su vida. La decisión categóricamente afirmó que el Parlamento Europeo quiso excluir la posibilidad de patentes que afecten la dignidad humana y se refirió a la fertilización como el comienzo del proceso de desarrollo del ser humano. Sin embargo, la Corte IDH, escogió ignorar estas conclusiones y simplemente indicó que la sentencia no establece que los embriones humanos sean “personas” o que tengan un derecho subjetivo a la vida (párr. 250)22. Paúl Díaz hace una crítica similar cuestionando la imparcialidad de la Corte en este punto23.

Además, en la interpretación que hace la Corte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, curiosamente ignoró el texto que prohíbe la imposición de la pena de muerte en mujeres embarazadas en su art. 6. 5, otorgando así protección a la vida del no nacido24.

22 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., pp. 154-155. 23 Paúl Díaz destaca la falta de un criterio claro para seleccionar los documentos y decisiones judiciales citados por la Corte. Por ejemplo, cabría preguntarse ¿por qué en un punto escogió la Corte citar sentencias de Estados Unidos y Colombia, en vez de sentencias de Perú y Chile, que han tenido resultados totalmente opuestos? ¿Por qué se citó el derecho irlandés al referirse al estatus del embrión antes de la implantación, pero no después de la misma, momento en el que la vida de éste y de su madre tienen igual protección constitucional? ¿Por qué no se hizo hincapié, al citar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en que éste concede un gran margen de apreciación a los Estados para decidir sobre el comienzo y la protección de la vida? En otras palabras, el uso de instrumentos de otras jurisdicciones, a menos que cubran la totalidad de una determinada región, o describan un ordenamiento en forma integral, permiten cuestionar la imparcialidad del tribunal que elige arbitrariamente qué instrumentos citar. A la vista de estas incoherencias, no debe extrañar que algunos se pregunten si la Corte está fallando conforme a derecho o a preferencias personales de los jueces (Cfr. A. PAÚL DÍAZ, La Corte Interamericana in vitro: comentarios sobre su proceso de toma de decisiones a propósito del caso Artavia, en “Derecho Público Iberoamericano”, No 2 (2013), pp. 319-320). 24 Cfr. L.M. DE JESÚS, J. A. OVIEDO ÁLVAREZ, P. A. TOZZI, El caso Artavia..., p. 161.

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D. La Corte se extralimitó en su tarea de juzgar la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido mucho más allá de su función de interpretar la Convención Americana de Derechos Humanos y ha asumido el rol de generar criterios jurídicos ajenos a lo que los Estados Parte acordaron, derogando virtualmente toda referencia al derecho a la vida del no nacido desde la concepción en sentido propio, reduciéndolo a un mero interés.

III. Control de convencionalidad En este sentido, entendemos que no corresponde realizar una aplicación irrestricta de la llamada doctrina del “control de convencionalidad” aferrándose acríticamente a las interpretaciones jurisprudenciales que hizo la Corte en el caso Artavia. Teniendo en cuenta que la Convención Americana de Derechos Humanos constituye un Derecho de “mínima” complementario del Derecho interno de los Estados, que sólo debe ser tenido en cuenta cuando la protección que resultara de la Constitución uruguaya fuera menor que la que pudiera otorgar ese instrumento, la interpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos del art. 4.1 CADH según la cual se le niega toda protección al embrión no implantado, se establecen amplias excepciones al derecho a la vida del no nacido, y se le niega al embrión humano su carácter de sujeto de derecho, no es vinculante para el Estado uruguayo. En efecto, teniendo en cuenta el principio “pro homine”25, a la luz de los arts. 7, 26 y 72 de la Constitución que reconocen el carácter absoluto del derecho a la vida, se puede afirmar que las disposiciones constitucionales uruguayas ofrecen una protección superior a la que derivaría de la interpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia. Pero aún más, si existieran dudas, ¡“in dubio, pro vita”!

IV. In dubio pro vita.

1. El dilema

Cuando se legisla sobre técnicas como fecundación in vitro, clonación o experimentación con células estaminales, una de las discusiones que se plantea es si es lícito someter a tratamientos riesgosos el material biológico que se manipula. El resultado podría ser la destrucción o su alteración.

25 MONTANO, Pedro, "In Dubio pro Vita" in AAVV “La Responsabilità del Medico”- Il nuovo corso introdotto dalla Suprema Corte” (Le Leggi Penali Speciali)- Casa Editrice Dott. Antonio Milani – 2004 – CEDAM – Padova- Italia, págs. 171-174.

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Si ese material biológico es un ser humano, una persona, o - simplemente vida humana- evidentemente no debería ser destruido. Pero la duda sobre su naturaleza habilita conductas permisivas, y textos de derecho positivo liberales.

2. Las soluciones

Por eso, en los primeros textos legales sobre fecundación in vitro, como el español (1988) y el inglés (1989), se utilizó el término pre- embrión. Creando una categoría distinta, también podría tratársele de manera diferente. El poder de las palabras es grande, cuando el análisis es superficial. Y la superficialidad del análisis se justifica por la necesidad de no descubrir la verdad, para poder actuar. El pragmatismo no se formula preguntas sobre el ser de las cosas sino sobre su utilidad.

El galimatías continúa con expresiones como células madre o células estaminales. También se habla de clonación terapéutica y clonación reproductiva.

Hay quienes se esfuerzan por privar de humanidad al material que utilizan, reduciéndolo a mera cosa. Otros defienden su naturaleza humana, calificándolo de vida humana, e incluso, de persona. Se discute si la vida humana comienza con la concepción o con la anidación, u otras etapas. Se discute también cuándo se produce la concepción y cuál es el concepto de fecundación.

Toda la discusión se explica por la necesidad de utilizar material humano para fines más o menos loables: curar enfermedades, tener un hijo... Los fines loables también justifican análisis superficiales. Importa más el resultado, el fin, que el medio empleado. Pero, ¿el fin justifica los medios? Se sabe que la respuesta debe ser no, pero no se sabe por qué. Parece que fuera sólo un recuerdo: ese argumento fue utilizado en épocas infelices de nuestra historia, caracterizadas por el autoritarismo, por el transpersonalismo.

Pero la discusión existe, y la necesidad de obtener material para hacer experimentos o para curar enfermedades ha provocado desconocer su naturaleza humana. Por eso, es hora de ser sinceros y de poner límites acordes con el grado de nuestra civilización, a la manipulación de la vida humana.

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3. Un "principio vital"

Una conducta no puede ser ética si no se funda en criterios de justicia, y ésta en la realidad. Para saber cómo hay que tratar a alguna cosa, es necesario primero saber lo que la cosa -en realidad- es. Luego habrá que tratarla como se merece: tratar a cada cosa como le corresponde, según su ser.

No se puede tratar a la vida humana como a la vida animal o vegetal. La vida humana es superior, porque es manifestación de una vitalidad que - aunque esté en potencia- es de riqueza incomparable. La capacidad de querer y de entender le otorgan una nobleza exclusiva. Por lo tanto, habrá de ser tratada acorde a su dignidad.

Para que un tratamiento sea digno debe impedir primeramente la destrucción de su objeto. Se impone el principio de conservación. Una vez preservada su realidad, su ser, habrá que respetar su integridad. La violación de la integridad es un menoscabo, es quitar parte del ser. Luego habrá que respetar su naturaleza, que supone la idea de fin según las operaciones que le son propias. Si sostenemos que la vida humana es un fin en sí mismo, no podrá ser instrumentalizada, no podrá ser utilizada como medio. Esta regla está universalmente admitida en el mundo occidental desde el punto de vista ético, y es aplicación de la regla de oro de la ética kantiana: "tratar a los demás como me gusta que me traten a mí".

El concepto de persona no es fundamental para asignar especial dignidad a la vida humana. Es su consecuencia. La persona es un atributo esencial de la vida humana. Es el atributo que mejor le corresponde. Sin embargo, los ordenamientos jurídicos recientes no han otorgado a la vida por nacer el estatuto personal porque son normas antiguas. Provienen de épocas en que la ciencia no era capaz de demostrar su existencia. Su evolución se ve dificultada por las vacilaciones científicas creadas por la disputa entre criterios pragmáticos (importa su utilización) y criterios realistas u ontológicos (importa su ser). Pero esta discusión no tiene sentido, no debe existir. Si existe duda, cualquiera sea, hay que pronunciarse a favor de la vida. Este debe ser un principio esencial de la bioética actual - derivado del primum non nocere- y, por consiguiente, del Derecho que se basa en ella.

Este principio precautorio ha sido acogido en el ámbito de la protección del medio ambiente. Supone no intervenir en él sin asegurarse su preservación. ¿Acaso el medio ambiente es superior al sujeto para el cual está destinado?

Por lo tanto, recordamos la vigencia de un principio utilizado en el procedimiento penal en materia probatoria: en la duda, a favor de la vida. El actuar a favor de ella significará abstenerse de prácticas que puedan

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suponer su destrucción -directa o indirecta- o su menoscabo, tanto desde el punto de vista físico como espiritual. En la duda, abstención; es propio de un grado superior de civilización saber limitar el propio poder, dominarlo y saber decir que no. No se trata de una limitación de la libertad, sino de un ejercicio sublime de la misma.

La vida humana no debe dar pruebas de su naturaleza frente a los reclamos del progreso científico o médico, como no las debe dar la naturaleza misma expresada en el medio ambiente frente a los reclamos de sus explotadores. La vida humana está por encima de los ordenamientos jurídicos, y les sirve de límite, pero también de fuente.

Por eso, el Derecho Penal deberá cumplir su misión de protección de la vida humana, como fundamental valor para no perder coherencia interna, ni credibilidad, ni respeto, al exterior.